Vertragliche Regelungen durch Vereinbarung der VOB/B und VOB/C
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Beim öffentlichen Auftrag ist die VOB/B und damit auch die VOB/C zwingend zu vereinbaren, § 8 bzw. § 8 EG, je Abs.3, VOB/A. Beim privaten Bauprojekt ist es in der Praxis üblich und vernünftig, ebenso die VOB/B mit VOB/C zu vereinbaren, weil es sich – wie der Bundesgerichtshof (BGH) festgestellt hat – um eine ausgewogene Vertragsgestaltung handelt.
Auch für den Fall, dass die VOB nicht Vertragsbestandteil wird, können die Regelungen der VOB/C jedoch als Auslegungshilfen von den Gerichten berücksichtigt werden. Denn, die Vorgaben der VOB/C geben den Konsens der sog. „beteiligten Kreise“ bei Bauarbeiten wieder!
Da die VOB/C bei jedem VOB-Vertrag automatisch komplett Vertragsinhalt wird, wie § 1 Abs.1, Satz 2 VOB/B korrespondierend zu § 8 Abs.3 VOB/A vorgibt, sind die nachstehenden Regelungen, die wortgleich in allen Tiefbau-ATV enthalten sind, mit der Auftragserteilung (= Zuschlag) Vertragsinhalt und damit maßgebend! So finden sich z.B. in ATV DIN 18300 (Erdarbeiten), Abschnitt 3.1.5, ATV DIN 18301 (Bohrarbeiten), Abschnitt 3.4, ATV DIN 18303 (Verbauarbeiten), Abschnitt 3.1.5, ATV DIN 18304 (Ramm-, Rüttel- und Pressarbeiten), Abschnitt 3.1.8, ATV DIN 18308 (Drän- und Versickerarbeiten), Abschnitt 3.1.5, ATV DIN 18311 (Nassbaggerarbeiten), Abschnitt 3.1.4, ATV DIN 18312 (Untertagebauarbeiten), Abschnitt 3.1.5, ATV DIN 18313 (Schlitzwandarbeiten mit stützenden Flüssigkeiten), Abschnitt 3.1.6, ATV DIN 18318 (Verkehrswegebauarbeiten – Pflasterdecken und Plattenbeläge), Abschnitt 3.1.4, ATV DIN 18319 (Rohrvortriebsarbeiten), Abschnitt 3.1.6 und der ATV DIN 18322 (Kabelleitungstiefbauarbeiten), Abschnitt 3.1.4 sinngemäß folgende Formulierungen:
„Werden unvermutet ... Hindernisse angetroffen … Ist zu vermuten, dass es sich bei den Hindernissen um Kampfmittel handelt, müssen die Arbeiten sofort eingestellt und die zuständige Stelle sowie der Auftraggeber benachrichtigt werden. Die notwendigen Sicherungsleistungen hat der Auftragnehmer unverzüglich durchzuführen. Die erforderlichen Leistungen sind gemeinsam festzulegen. Die erbrachten sowie die weiteren Leistungen sind Besondere Leistungen (siehe Abschnitt 4.2.1).“
Die Betonung liegt hier auf dem Wort „vermuten“! Dies bedeutet: Nachdem unverzichtbare Voraussetzung für eine ordnungsgemäße Ausschreibung gemäß ATV DIN 18299, Abschnitt 0.1.18 die Bestätigungsvorlage zur bundeslandspezifischen Kampfmittelerkundung ist, bedarf es konkreter Anhaltspunkte zur Bejahung einer solchen Vermutung. Derartige Anhaltspunkte können zum Beispiel durch eine Sichtbeurteilung oder die Erzeugung von untypischen/verdächtigen Geräuschen bei Erd- oder Bohrarbeiten gegeben sein. Allein aus einem erschwerten Arbeitsfortschritt lässt sich ohne weitere besondere Umstände und Erkenntnisse eine Vermutung nicht herleiten. Besondere Umstände und Erkenntnisse können sich aus dem erwarteten Baugrund ergeben. Ist z.B. mit Findlingen nicht zu rechnen, tritt aber ein Bohrhindernis in der Tiefe auf, so kann dies eine Vermutung und damit die Einstellung der Bauarbeiten rechtfertigen. Die damit verbundenen Stillstandskosten/Mehrkosten für die Sicherungsmaßnahmen zählen gemäß VOB als Besondere Leistungen und sind entsprechend zu vergüten. Die vorstehenden Handlungs- und Abrechnungsvorgaben gelten auch für solche Tiefbauarbeiten, die eine entsprechende Regelung derzeit (noch) nicht beinhalten: z.B. die ATV DIN 18320 (Landschaftsbauarbeiten), ATV DIN 18321 (Düsenstrahlarbeiten) und ATV DIN 18325 (Gleisbauarbeiten) verweisen jeweils in den Abschnitten 1 auf die ATV DIN 18300 bzw. ATV DIN 18301, mithin gilt insoweit die vorstehende Regelung ebenso!
Eine Änderung der VOB/C-Vorgabe zum Umgang mit und zur Abrechnung von Kampfmittelfragen durch die Leistungsbeschreibung, insbesondere in sog. „Vorbemerkungen“, ist nicht zulässig. Denn der öffentliche Auftraggeber ist gehindert, von den „technischen Vertragsbestimmungen“ abzuweichen, vielmehr darf er diese nur „ergänzen“, wie § 8 bzw. § 8 EG, je Abs.5, VOB/A, ausdrücklich vorgeben:
„Die Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen bleiben grundsätzlich unverändert. Sie können von Auftraggebern, die ständig Bauaufträge vergeben, für die bei ihnen allgemein gegebenen Verhältnisse durch Zusätzliche Technische Vertragsbedingungen ergänzt werden.“
Werden Kampfmittel angetroffen oder auch nur vermutet, dann stellt die Benachrichtigung des Auftraggebers zugleich die Bedenkenanmeldung gegen die (momentane) Geeignetheit des vom Auftraggeber vorgegebenen Baugrundstücks (als Baustoff) gem. § 4 Abs.3 VOB/B und ebenso eine Behinderungsanzeige gem. § 6 Abs.1 i.V.m. Abs.2 VOB/B (Behinderung durch einen Umstand aus dem Risikobereich des Auftraggebers) dar, so dass im beidseitigen Interesse klarer Verhältnisse und auch für die Beweisführung die Schriftform eingehalten werden muss.
In der speziellen ATV DIN 18323 (Kampfmittelräumarbeiten), die nur für Aufträge an zugelassene Kampfmittelräumunternehmen einschlägig ist, findet sich in Abschnitt 3.8.6 die Handlungsanweisung für den Fall, dass Kampfmittel angetroffen werden: Unverzügliche Mitteilung an den Auftraggeber und die zuständige Stelle, gemeinsame Festlegung der notwendigen (Sicherungs-)Leistungen und Abrechnung als Besondere Leistungen. „Zuständige Stelle“ ist dabei in jedem Bundesland der speziell eingerichtete Kampfmittelbeseitigungsdienst (KMBD/KBD), Kampfmittelräumdienst (KMRD/KRD), Munitionsbergungsdienst (MBD) oder beauftragte zugelassene Unternehmen.